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19中国通史第十一卷-近代前编(上册)-第148章

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  ⑥ 《清史稿·刑法志》:“旧例,除删并外,合续纂之新例,统1066 条”。此乃沈家本初呈《现行刑律草案》的附例数,不是经宪政编查馆核议奏准颁行的《现行刑律》的附例数。① 遣刑:分两种:极边足4000 里及烟瘴地方安置;新疆当差(均须在当地做工12 年)。② 如删去“犯罪免发遣”、“天文生有犯”、“文官不许封公侯”、“奸党”、“同姓为婚”等,详见《清史稿·刑法志》。
  ③ 《大清法规大全·法律部》卷首,第1—2页。
  刑和从刑两种:主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑(分五等)、拘役、罚金;从刑包括褫夺公权、没收、缓刑、假释等制度,取消了旧律中因官秩、良贱、服制等在刑罚适用上所规定的不平等条例,增加了内乱①、妨害国交、妨害选举等罪。因该律草成后遭诘难,宪政编查馆在审核时,增《暂行章程》附其后。所以,该律本文与附文的规定有矛盾:前者表现出浓厚的资本主义法律色彩,后者则反映了浓厚的封建性。如本文不认为犯罪(无夫奸),而附文则定为犯罪;本文已规定了侵犯皇帝罪、内乱罪、亵渎礼典及发掘坟墓的刑罚,附文又作了加重的规定。这种矛盾明显地反映出该律的半殖民地半封建的性质。后被中华民国北洋政府稍加修改而援用。
  (二)工商法清朝原推行“重农抑末”传统政策,实行并扩大“禁榷制度(即封建国家对某些重要商品——盐、铁、茶和贵金属等实行专营制度),限制私人开矿,严禁对外贸易。鸦片战争后,直至十九世纪末,在洋货倾销,利源外溢,爱国人士纷纷要求“振兴实业”、“设厂自救”的压力下,清廷为挽救财政危机,于光绪二十九年(1903)三月发布“上谕”,承认“通商惠工,为古今经国之要政”,以往“积习相沿,视工商为末务,国计民生日益贫弱,未始不因乎此。亟应变通尽利,加意讲求”②。故准令成立商部,派载振等先订商律,作为则例③。同年九月、十一月先后发布“力行保商”和保护“出洋商民回华”利益谕。十二月初五日(1 月24 日)公布《公司律》(附《商人通则》9 条),共131 条。其中规定:“凡凑集资本共营贸易者,名为公司。”分合资、合资有限、股分、股分有限等四种。又由商部奏定《公司注册试办章程》(18 条)。凡设立公司,须“赴商部注册”①。光绪三十年九月十五日(1904 年10 月23 日)起,施行《商标注册试办章程》(28 条)及《商标注册试办章程细目》(44 条)。又颁《改订商标条例》(12 条)、《商部商标注册局办法》(8 条)等。光绪三十二年(1906)颁行《破产律》(9 节,69 条)和商部奏准的《奖给商勋章程》(8 条)。翌年谕令各官署:从优奖励经营农、工、商、矿确有成效者。“果有一厂一局所用资本数逾千万,所用人工至数千名者,尤当破格优奖,即爵赏亦所不惜。”②接着,农工商部制定出《华商办理实业爵赏章程》和《改订奖励华商公司章程》。如前者第3条规定:“资本二千万元以上,拟请特赏一等子爵。”③后者第1 条规定:“集股两千万元以上者,拟准作为本部头等顾问官,加头品顶戴,并请仿宝星式样,特赐双龙金牌,准其子孙世袭本部四等顾问官,至三代为止。”④其奖赏可算很优厚了。光绪三十四年(1908),清廷聘请日本法学博士志田钾太郎帮同编订商律。至宣统元年(1909)完成,名曰《大清商律草案》。这是中国近代首次编定商事法典草案,因清朝迅即灭亡而未及颁行。
  ① 按新刑律:“意图颠覆政府,僭窃土地及其他紊乱国宪而起暴动者,为内乱罪。”与旧律中之内乱(谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者)根本不同。
  ② 见《大清法规大全·实业部》卷首,第1 页。
  ③ 见《大清法规大全·实业部》卷首,第1 页。
  ① 见《大清法规大全·实业部》卷9,第1 页。
  ② 同上书,卷1,第2 页。
  ③ 同上书,卷1,第2 页。
  ④ 同上书,卷4,第2 页。
  以上立法,是清末修律中最为新鲜的内容,改变了中国封建社会长期“视工商为末务”的政策,促使当时出现了一个兴办工商的高潮。然而,真正得到实惠和发展的是“官商”、“官工”。
  (三)民法中国封建社会没有专门的民法典,主要的民事权利和活动由刑律来保护和规范,犯之往往处以刑罚。直至光绪三十三年(1907)才命编定民律,并聘请日本法学士松冈义正等协同调查、起草。宣统二年(1910)颁布《大清现行刑律》,始将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目正式分出,不再科刑。宣统三年八月(1911 年9 月),《大清民律草案》修成,分总则、债权、物权、亲属、继承5 编①,共37 章,1569 条。其内容,前3 编(由松冈义正等起草)大部分依照德国、瑞士、日本等国家的民法典,后2 编(由法律修订馆会同礼学馆起草)则保留了不少中国封建制法律的原则。先后分别奏呈。这部民律草案是旧中国起草的第一部民法典,因清朝迅即灭亡而未及审议颁行。
  (四)诉讼法中国封建社会历来把实体法与诉讼法混同为一体,“诉讼断狱附见刑律”②,没有单独的诉讼法典。沈家本很重视诉讼立法,认为实体法不全,“无以标立法之宗旨”;诉讼法不备,“无以收行法之实功”。“二者相同,不容偏废”③。在他主持下,先后编成三部诉讼法典草案。
  1。《刑事民事诉讼法》(草案)。光绪三十二年四月(1906 年4 月)完成呈奏。分5 章,共260 条,附颁行例3 条。是旧中国第一个按照西方资本主义国家诉讼法原则起草的诉讼法典,最先规定了公开、陪审和律师等制度,但因遭各省督抚反对而未颁行。法部为“调和新旧”,于光绪三十三年十月(1907 年11 月)奏准《各级审判厅试办章程》颁行,共5 章,120 条。2。《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》。在上述诉讼法草案的基础上,于宣统二年十二月二十七日(1911 年1 月27 日)编成。内容较前者更加详细和周密。《刑事诉讼律草案》分6 编,共15 章,514 条。《民、事诉讼律草案》分4 编,共22 章,800 条。这两个草案未及审议颁行清朝即亡。(五)法院组织法中国自秦至清,“行政、司法二权,向合为一”①。光绪三十二年(1906),清廷改革官制,仿西方“三权分立”之意,明确大理院“专掌审判”,并于同年公布了《大理院审判编制法》(5 节,45 条)。光绪三十三年( 1907),修订法律馆依照日本国《裁判所构成法》,拟出《法院编制法》,经宪政编查馆审核,厘定为16 章加附则,共164 条,于宣统元年十二月二十八日(1910年2 月7 日)颁布施行。它在形式上仿资产阶级国家所标榜的“司法独立”,规定各审判衙门分别民、刑,独立审判,行政长官和检察官“不准违法干涉”;采审、检合一制,于各审判衙门内分别设置检察厅;并确定了一系列资产阶级的司法原则,但在实际上并没有认真实施。
  (六)行政管理法① 参见《清末筹备立宪档案史料》下册,第913 页。
  ② 《大清法规大全·法律部》卷11,第1 页。
  ③ 《大清法规大全·法律部》卷11,第1 页。
  ① 《大清法规大全·法律部》卷7,第1 页。
  清廷为适应新的形势和“预备立宪”,颁布了不少行政管理法规,主要的有:光绪三十四年(1908)的《结社集会律》(共35 条)、《违警律》(10章,45 条)、《清理财政章程》(35 条)和宣统元年(1909)的《国籍条例》(5 章,24 条,附施行细则10 条),以及在此前后发布的《户口管理规则》、《各学堂管理通则》等。
  经过上述“修订”,清朝原有的法律体系发生了重大变化,诸法分立,各有所司。它标志着在中国历史上延续了两千多年的封建制法律体系开始解体。
  改变司法光绪三十二年(1906),改原刑部为法部,专掌司法行政;改大理寺为大理院,为最高审判机关。第二年,命在京师和各省设高等审判厅,在省会及商埠等地分设地方审判厅和初等审判厅,于各审判厅内增设相应的检察机构,并改省“按察使司”为“提法使司”。在此以前,还在一些地方创建巡警,光绪三十一年(1
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