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为了权力而斗争-第2章

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争,始告胜利。并且,法跋涉的道路曾几度流血,到处可见惨遭蹂躏的权利。为何?因为“法是食吾子的撒旦”,法只有靠摒除自己的过去,方得再生。一旦成立,便要求它无限制地永远存续下去,这种具体的法就好象对自己的母亲舞拳头的孩子。它既依赖法理念,同时又侮辱法理念。因为法理念是永恒发展的。现存的法必须给新生的法让出位置——“现存的一切都是值得毁灭的”——这样在我们看来,法在历史的发展过程中表现为探索、角逐、斗争,总之,表现为艰苦的努力。而语言是在无意识之中形成的,人类的精神在此并未遇到任何强大的抵抗。另外,艺术除其自身的过去,即一个时代的时尚以外,别无必须克服的对象。然而,作为目的概念的法置身于人类的目的、努力、利益交织构成的漩涡之中,为了发现正确的道路,不停地摸索、探求,并且前路一旦出现曙光,则必须摧毁阻碍前行的抵抗。诚然,法的发展与艺术、语言完全相同,是规范性的、统一的,此为不争之事实。但至于发展的方式,则与艺术、语言判然有别。因此,在这个意义上,我们必须毫不留情地摒弃由萨维尼提倡的,旋即被公认的学说,即分属异端的法同语言和艺术的类比。他的学说作为一种理论观点并不危险,但是错误的,而且含有作为政治准则不能被人折服的极端宿命的错误。这一学说在人们务必行动的领域,且必须以完全明确的目的意识倾注全力而行动之际,却教导人们事物是自然而然形成的,人的最佳选择是无所事事,只管信赖、企盼由法的所谓源泉——民族的的信念逐渐显现出来的东西,徒然地予人以希望。萨维尼及其弟子之所以不喜欢立法的干预,原因就在于此。另外,普夫达派的习惯法理论对习惯的真义的完全误解,原因亦在于此。习惯,对普夫达而言,只不过是对法信念的单纯认识而已。这个卓越的人甚至不知晓这个道理:法信念依靠行动才得以形成其自身,依靠行动来维持支配生活的力量和使命——总之,法是一个实力概念,这一命题同样适合于习惯法。普夫达不过是以其学说适应了他生活的那个时代的潮流。因为当时是我们文学史上的浪漫主义时代。浪漫主义的概念被毫不犹豫地挪用到法学上,不遗余力地相互比较这两个领域所经受之潮流的人,即使主张自己是历史学派,同时称之浪漫派亦不可谓之不当。  
法同原野上的草一样,无痛苦,无辛劳,无须雕琢,自然形成,这样的想法的确是浪漫主义的观念。换言之,是基于对过去状态的错误的理想化的观念。然而。严酷的现实教诲我们的正好相反,并且仅限于现在我们看到的片断的现实,以及今日展现于我们面前的诸多国民利用暴力进行角逐的片断的现实,就否定了那一切,不仅如此,将目光投向过去,任何角落都会得到相同的印象。正缘于此,给萨维尼派的理论留下的,只有我们尚无信息的史前时代。但是如果允许对此设定假说的话,我的假说在这一点上也反对萨维尼学派。原因是萨维尼学派的人们认定史前时代是法由民族信念内部平稳顺利产生的舞台。我的学说至少从法的看得见的历史发展加以类推,并且具有较大的心理的盖然性这一长处。这一切在读完以下我的观点定会明白无疑。对原始时代曾一度出现把它用真实、公明、诚实、纯真的心、虔诚的信仰等所有赞美加以粉饰的潮流。如果的确是在这个基础上的话,法只靠法的信念力量就能够繁荣了,或许无需拳头和剑。然而,虔诚的原始时代恰恰正相反,带着诸如野蛮、残酷、非人道、狡猾、诡谲的特征,现今已路人皆知。原始时代比其后的时代更容易产生法,这一推定实难服人。我确信如下的结论,即原始时代要获得法,要比其后时代付出更多的劳苦。例如从规定把自己的所有物从任何占有人处夺取的所有权人的权能,以及把支付不能的债务人卖给国外做奴隶的债权人的权能的最古的罗马法回溯这以前所援用的更单纯的法规,都必须在激烈的斗争中获得无可争议的普遍承认。但这一点姑且不论,我们将视线移开原始时代,因为有记载的历史关于法的成立所传递给我们的信息已经十分充足,历史告诉我们,法的诞生与人的降生一样,一般都伴随剧烈的阵痛。
事实若诚如前文所述,我们要对此感喟不已。无劳苦则国民无从获得法。国民必须为法而角逐、斗争、流血。这一事实把国民与法内在地紧密联结,这与分娩时以生命为赌注的这一事实把母与子内在地结为一体完全一致。不费劳苦而得到法,犹如白领回来的雏子。鹳带回来的雏子,有时也可能被狐狸、秃鹰领走。但是孩子的生身之母决不许孩子被他人夺走。国民浴血奋斗获得的法和制度亦莫不如此。  
    在此可确切地得出如下主张,某一国民拥护并主张自国法的激情强度取决于为获得法所付出的劳苦和努力的量。联结国民和法之间确确实实的纽带,不是习惯而是牺牲,并且神对祈求祝福的国民,不施于他们之所需,不是减轻他们为获得法所倾注的劳苦,反而变本加厉。在这个意义上我敢说,为法的诞生而必要的斗争,不是灾祸,而是恩惠。

第二章   斗争是法的生命
    让我们把视线投向为主观的或具体的权利而斗争中。这一斗争由权利被侵害、被抑制而引发。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。被侵害的权利在国际法上以战争的形式加以主张,对国家权力的恣意行为和违宪,国民采取暴动、骚乱、革命的形式加以抵抗。通过所谓私刑法、中世纪的自力救济权、私斗法及其在现代的遗留——决斗的形式,私权不稳定地行使。采取正当防卫形式进行自我防护,最终依靠民事诉讼形式合法地主张权利。所有这一切尽管斗争标的物的保障、斗争形式和层次各种各样,但只不过同样是为权利而斗争的不同形式和场面而已。我之所以从这些形式之中特别地抽出最平凡的,即采取诉讼形式为私权而进行的合法斗争加以阐述,并不是因为这对于作为法律工作者的我为近在眼前之事,而是因为在这一斗争中,事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫无例外地误解,而在其他一切场合下,事物的真相明明白白。在这些情形之下问题在于作为最高赌注的财产,对此再悟性愚钝的人都晓得,不会有人提出如此愚蠢的问题:为何要斗争,为何要互不相让?但是私法上采取民事诉讼形式的斗争则迥然有别,即作为其斗争对象的利益相对而言微不足取,它通常表现为所有权归属问题,与这个问题纠缠不开的卑俗印象,令看到这一问题的人们觉得这是彻头彻尾、枯燥无味的利害计较和处世观领域问题。并且这一斗争采取的形式,这种形式所具有的机械的性格,人格自由将一切有力的自我主张拒之门外,这些因素丝毫无助于缓和这种不利印象。当然在这种斗争中,人格与人格直接交锋,于是斗争的真义昭彰于天下的时代来临了。在用剑来解决围绕所有权归属而产生的争端时代,在中世纪骑士向对方递交决斗状的时代,斗争所寻求的并不单单是防备物的价值、金钱的损失,而是以权利和名誉为赌注通过物去主张人格本身,这一点就连局外人都切身的感受到了。  
    但是,时至今日即使在形式上有所不同,要在实质上得出与当时相同的解释,完全没必要把往昔已消失的状态唤回到今日来。纵览今日生活各种现象,仅凭心理的自我观察就十分奏效了。当权利被侵害时,不管什么样的权利人都不得不直面如下问题,即必须斗争,抑或为逃避斗争而对权利见死不救?谁都不能够逃避这一决断。无论结果如何,这一决断毫无例外的伴随着牺牲。一种情形的权利成为和平的牺牲,另一种情况是和平成为权利的牺牲。如果寻根问底,结论可能是,从该事件和人的具体情况来判断,哪个牺牲更易容忍而已。有钱人为了和平将抛弃对他们并不那样重要的争议标的额,而穷人因为对他们来看,同样的金额更重要,因而舍弃和平。因此,为权利而斗争的问题,成了纯粹的计算问题。进行决断时,就必须衡量其利益和损失。  
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