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法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第56章

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处。例如必须将达到一定年龄的儿童送到学校接受教育,现
在这个规则的义务性相对侧弱了,刑事制裁措施只涉及到极
少数的父母。目前的社会传统夹:,使孩子受教育是有益之事;
几乎没有父母不渴望利用国家提供的免费服务。同样,大多
数工人都非常乐于付出社会保险所必衬的一小笔费用。然而
在这里,动机很不重要。因为,只要处于受雇状态,他们就
没有违反的机会,刑事制裁针对的是雇主,而/}是雇员。
      普通的商业和社会交往并不是建立在法律之上,而是建
立在相互的信任之上。制造商、店主、商人都严格自律,不
提供劣质商品或进行欺诈活动,因为这样做使他失去名望或
信誉。在与顾客的关系中,他所据以立足的并不是法律条文,
而是这样一个原则,即一个满意的顾客是一个好顾客。他愿
意接受退货,或者延长赊欠期限,即使他并无义务如此行为。
换言之,他接受了比法律还要严格的一套规则。这种情况也
适合于所有成熟的工商业社会和所有行业。倘若发生纠纷,
法律诉讼的威胁是很有作用的,这并非因为他们害怕司法救
济办法,只是因为唯恐失去顾客。用他们的话来说,这是一
件不光彩的事儿。在这类案件中,制裁极少适用,因为在通

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常情况下,他不会坚持到这种地步。但在实际适用了制裁的
案件中,起作用的也不是司法制裁,而是社会制裁。无疑存
在着其他一些行业,它们仅处在合法的边缘以内—或者尽可
能地超乎严格的法律规则所许可的范围以外。“货郎商”,行
踪不定的生意人,以及走街串巷推销伪劣商品的小贩—他们
遵守法律,如果从总的情况来看,仅仅是因为法律背后的强
制力。
      上述例证表明,惯例规则往往比法律规则更为严格,而
且,若有制裁_,有效的制裁亦常常是社会制裁。对于大多数
人际关系,特别是对于那些产生于现代社会的真正本质的人
际关系而言,尤其如此。霍尔斯顿的那位公民不愿意锤击年
迈母亲的头部,并非因为法律规定此种行为是谋杀以及谋杀
者应予绞死,而仅仅因为他不会想到去杀害母亲。若有人提
出这个建议,他会心生憎恶,断然拒绝。(实际上,他很可能
会用铁棒严正地回敬提出建议的人。)我们不必去过于细致地
探询他何以有这些“情感”。无疑,它们之产生部分是因为,
从他出生时起,社会的每一种教育手段都不断地向他灌输说,
谋杀是错误的,轼母尤其残忍。但是,这毋裕大加阐释。如
果愿意,我们可以假定一种被称之为“良知”的某物存在,
而不做任何社会方面的说明。但是,我们只要注意到,在不
同的国家和不同时期,人们对于残忍虐待动物的行为有着不
同的态度,我们就可以清楚地看到,在较小的事物方面,社
会传统对形成“情感”确实起着很大的作用。法律本身对确
立和维持社会惯例有着某些影响。因为,如果法律认为某类
行为是“错误的”,人们就倾向于认为它是“错误的”,而且
认为,违法本身就是“错误的”。然而,法律之认定某类行为
是“错误的”,往往就因为人们认为它是“错误的”。总之,
法律和社会惯例一直是相互影响、互相作用的。然而,社会
观念的变化可能改变守法的效果。近50 年来,起诉酗酒的案
件数量大大减少05,并非因为执法水平的提高,而是仅仅因

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为社会风俗的改变,其中,部分由于烈性酒类价格高昂,部
分由于发展了较酒吧更具吸引力的消遣去处,部分由于公共
舆论的自发演变。
      霍克斯顿的这位公民没有很强的创新意识,倾向于按照
其父母的模式生活,但也追循他所属于的新一代人当中流行
的那些变化。因此,他的许多行为都是因为他一直惯于如此
行为。他不仅穿着衣服,而且从周一到周六戴着软帽,在星
期日或节假日戴着圆顶礼帽。他可能知道,如果他仿效阿基
米德从浴缸里跳出来,在霍克斯顿城里边跑边嚷“我找到
了!”,他会被认为“疯了”,或者被指控为“有伤风化”。但
是,他不戴帽子出门,如同他未穿裤子出门一样,也是不大
可能的。穿着睡裤到处走动,肯定不是犯罪行为,尽管在霍
克斯顿这种现象并普遍。对这些规则及其他规则之遵从,主
要是作为一种习惯( habit,同时也部分由于他不想成为取笑的
对象。在未受习惯—其本身乃是社会惯例的产物—统治的地
方,他遵从惯例本身。这里又一次看到了,法律之存在可能
有助于惯例之确立和维持,但是,问题的关键在于社会制裁。
法律本身主要是由社会制裁所支持的。众所周知,对于许多
人而言,监禁本身并不是严厉的束缚。现代监狱不是一个非
常可怖的地方,特别是对那些有此经历的人来说。然而,对
于社会大多数人而言,身陷图圈的可能性毕竟是一种有力的
警策—尽管在这里,社会制裁与犯罪有一定的联系:因为,对
一于那些因违章驾驶,或者在公司的创办文件中明显地弄虚
作假而受过监禁的人来说,不会受到很严厉的制裁。同时,
即使没有任何法律制裁,社会制裁也可以使某一规则充分实
施。有私生子并不违法,然而在大多数社会阶层里,它是一
种最严重的反社会行为。实际上·,存在着一个公认的规则,
即,如果可能,孩子的父亲必须使“孩子真正的生母”成为
他的合法妻子。
      毫无疑间,有一小部分人是被强制遵从法律的,他们实

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际遵从的程度决定于惩罚的威慑力。刑法之设置主要是用以
直接针对刑事犯罪分子,或者潜在的刑事犯罪分子。这个犯
罪阶层主要包括一些相当异常的人们,例如弱智者,在犯罪
的环境中成长的人(由于有关儿童的公共机构的努力,这种情
况较过去有所好转)以及由于其它原因通常的社会制裁对其
不起作用的人。国家的强制力没有防止这个阶层中的犯罪现
象,只是使其略有减少。这种减少是通过两种途径实现的,
一是直接的抑制,二是规劝那些“老狱号”(old legs)—用他们
的话说—犯罪是“划不来的”。然而,法院和警察的努力主要
用以防止犯罪阶层的增生。惩罚的威慑力本身是一种抑制物,
但是,这种力量对于未曾犯罪的人作用较大,对于曾经犯罪
的人作用就小了。鉴于这种情况,现代实践并不鼓励施加惩
罚,而试图努力引导初犯者毋再以身试法。不过,国家的强
制力也的确抑制了犯罪阶层的扩大。倘若国内秩序遭到破坏,
例如在革命时期,犯罪便会大大增加—然而我们必须重申增
加的犯罪仅仅是某些种类,并不涉及所有的法律领域。
      因此,我们得出这个结论:就普通公民而言,国家的执法
虽然重要,但不是获致遵守的主要手段。强制力若不存在、
社会将迅速陷十无法无天的状态,但是此种状态之出现是由
于后来服从各种社会惯例的一般习惯和传统崩溃造成的,而
且,此种状态一旦出现,“秩序”之恢复则须长时间才能完成。
如果现代文明社会长久失去政府强制力,并不是新的政府刚
一诞生,就能立即恢复法律和秩序的。它可能要历经数月确
立一种表面的秩序,历经数年重建社会达到现代英国的水平。
强制力仅对少数人起到有效地作用。我已经说过,在大城市
的某些区域里风行的街头聚赌是不Erf 能有效地防止的。首都
警察局副局长向一个皇家委员会报告说,在伦敦的某些区域,
无法实施反对街头聚赌的法律。06 他评价道: “无需多说,针
对这种犯罪形式的警察行动实际上毫无成效,只是因为普遍
存在着贪图赌博赢利的欲望。”当委员会主席对他说:“我估计,

                
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