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基督教影响巨大,自然法也曾经长期盘踞人们的法律观念和实践之
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中,许多法治原则与规则已经通过司法得以深入人心。
(3)在世俗化、合理化、理智化的时代来临之时,人们所要做
的工作,就是赋予这些原则、规则以立法的形式。对程序正义普遍性
的信仰,也表达在这些立法之中。
2.程序正义普遍性问题
【文化普遍主义和文化特殊主义之争引出的困惑】
(1)文化普遍主义旨在发现人类文化的共同结构或者普遍规
律,如进化论者给出文化演进的阶段模型;文化特殊主义强调各种不
同文化间的差异性特征,相对轻视和避免宏大的理论建构。
(2)文化特殊主义给出的研究方法是令人深思的。一方面,其
希望每个人首先学会容忍、了解、理解他者和差异,不要以局外人既
受的概念、术语、理论来想像别人的境遇、感知,“子非鱼,安知鱼
之乐”,更不要凭借这样的想像来为别人的幸福谋划“强制”方案(法
律);另一方面,即便贴近、了解他人,也不要自视肯定能够完全体
悟、感知那个人的体悟与感知。
(3)文化普遍主义和特殊主义之争的结果,在当代似乎显现出
后者的胜利,也产生了一种相对主义的倾向。具体到这里所讨论的主
题,可能由此产生一个疑问:程序正义的观念存在普遍性吗?或者,
易言之,来自西方文明的自然正义原则,在中国是否有着类似的对
应?
(4)显然,无论从其渊源还是发展来看,中国的确没有类似的
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法律文化。不过,文化普遍主义并未真正失去其地位,究其原因,可
能有许多,其中也许包括人们有着一种希望认知规律的潜在倾向。在
这里,具体化为:自然正义的法律文化虽然在中国没有,但是否存在
一种类似的反映自然正义的观念呢?
【程序正义普遍性的想像】
(1)来自古埃及的教诲
假如你是领袖,
就应平心聆听诉求;
切勿阻止他
将满腹冤屈洗净。
比起求得胜诉
不幸人更渴望倾其肺腑。
若禁止别人陈请
人们会问:“为何拒不聆听?”
并非一切诉求皆得认同,
善意聆听却可抚慰心痛。
Ptahhotep 之教诲
(埃及第六王朝,
公元前2300-2150
年)
(2)古中国的谚语
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在中国,对程序正义的追求也许并非这个民族所缺乏。唐太宗
李世民曾经问魏征:“人主何为而明,何为而暗?”魏征答:“兼听则
明,偏信则暗。”兼听则明、偏信则暗已经是家喻户晓的谚语。
(3)想像
因此,我们可以给出一个想像的断言,人类在社会生活之中总
是存在许多共性的方面,有着共同关心的问题和共同持有的价值与信
念,没有任何理由在我们的制度建构与运作中拒绝反映普遍人性的价
值。刘燕文在法庭审理中喊出“我就是要知道我是怎么死的!”,也足
以表达人们普遍存在的一种正义呼声。
(4)寻找或者达成共识的途径
我们每一个人都是相对封闭的个体,我们其实并不真正了解自
己,更何况真正了解、感知他人,但我们似乎都有一种倾向:即超越
个体自我的想像,把自己的需求看成是较为普遍存在的需求(大家都
是人嘛)。而当文化特殊主义给我们当头一棒喝的时候,困惑不免产
生了。面对困惑,我们也许应该寄希望于开放的、宽容的社会交往结
构和程序,以期寻找或者实现“同志”,以及容纳异己。以本土文化
为幌子,封闭一个社会与其他社会的交流,封闭一个知识者与一位老
农的交流,封闭一个统治者与民众的交流,我们又怎能相信所谓的本
土文化呢?
二、程序的意义
1.结果本位的程序工具主义
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【程序工具主义的内涵】
程序存在的目的在于促进人们所追求的结果。
【体现程序工具主义的观点】
(1)“经过适当程序的行政立法在一定程度上可被视为具有合
理性”
“行政机关必须先取证后决定,这样,其决定才是建立在事实
基础之上的理性决定”
(2)传统上关于实体法和程序法关系的观点:实体法是规定主
要权利和义务的法律;程序法是保证权利和义务得以实施的程序的法
律。
边沁关于实体法和程序法的观点:对于法的实体部分来说,唯
一值得捍卫的对象或者目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而
对于法的附属部分,唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地
把实体法付诸实施。
【程序保证结果上的哪些价值呢?】
(1)发现事实真相
参与程序,保证当事人提出证据和质证,有助于查清事实真相。
(2)促进决定的准确性
参与程序,保证当事人提出自己的主张,并相互辩论,有助于
在查清事实真相基础上获得更为准确的结论。
(3)促进决定的合理性
有些决定很难言其是否准确,但在听取利害相关人意见的基础上
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作出,可以在相当程度上达到合理性(兼听则明)
(4)保护实体的合法权益
为什么正式程序和非正式程序分别适用于牵涉较大利益和较小
利益的决定呢?因为,正式程序似乎准确率更高些,错误剥夺、侵犯
当事人合法利益的机率就可以降低。
(5)效率
决定的作出要保证效率,效率的定位实际上是对过程和结果之
间关系的一种计算,即在过程中的成本投入与结果的产出之间进行经
济学意义上的筹算。故而追求效率也是结果本位的,尽管其把过程也
纳入其中加以考虑。(效率:同样成本投入,产出最大;同样产出,
最小成本投入)
2.过程本位的程序自决主义
【程序自决主义的内涵】
程序具有独立、自决的意义,而不依赖于其所达到的结果如何,
即“意义在于过程之中”、“目的并不能证明手段的合理性”
【体现程序自决主义的观点】
(1)“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下,也不愿
生活在用俄国程序法适用的普通法之下。”
“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。”
(2)“行政处罚听证主持人与本案调查人员的分离,可以保证
听证过程是公正无私的”
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“任何行政机关都必须在作出决定前,尤其是对行政相对方构
成不利影响的决定,听取行政相对方的意见,这是行政相对方最为基
本的程序性权利”
听取意见虽然费点事,有损效率的实现,但无论什么样的过程,
都应保证听取行政相对人意见;听取意见的程序,也许会有助于决定
的准确,但即使该程序对结果没有任何作用,都必须遵循之;以是否
有助于决定的准确来看待听取行政相对人意见,很可能导致行政官员
以此为根据判断是否采用这一步骤,这是危险的。
【程序本身需要体现哪些价值?】
(1)形式上的公正