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法哲学原理或自然法和国家学纲要-第38章

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    的东西而显现出来,即显现自己是易遭破坏的。犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西,刑罚是作为否定加于它的,相反地,它是否定的东西,所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃,正是通过这一扬弃,法显示出其有效性,并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。

    第98节

    仅仅对外在的定在或占有所加的侵害,只是对某种形式的所有权或财产所加的不利或损害;扬弃造成损害的侵害便。。。。

    是给被害人以民事上的满足,即损害赔偿,如果可以找到这。。。。

    种赔偿的话。

    附释 说到满足这一方面,当损害达于毁坏和根本不能回复原状的程度时,损害的普遍性状,即价值,就。。。。

    必须取代损害在质方面的特殊性状。

    第99节

    但是,对自在地存在的意志(不仅指加害人的意志,而。。。

    且包括被害人和一切人的意志)所加的侵害,在自在地存在。。。

    的意志本身中,以及在侵害所产生的单纯状态中,都不具有肯定的实存。这种自在地存在的意志(法或自在的法律)

    ,就。。。。。

    其自身说,并不是外在实存的东西,因而是不可被侵害的。

    同样,对被害人和其他人的特殊意志说来,侵害不过是某种否定的东西。

    侵害唯有作为犯人的特殊意志才具有肯定的实存。。。。。。。。。。。。。。

    所以,破坏这一作为定在着的意志的犯人的特殊意志,就是

…… 171

    021第一篇 抽象法

    扬弃犯罪(否则会变成有效的了)

    ,并恢复法的原状。。。。。。。。。。

    附释 刑罚理论是现代实定法学研究得最失败的各种论题之一,因为在这一理论中,理智是不够的,问题的本质有赖于概念。如果把犯罪及其扬弃(随后被规定为刑罚)视为仅仅是一般祸害,于是单单因为已有另一。。。。。。

    个祸害存在,所以要采用这一祸害,这种说法当然不能。。。。。

    认为是合理的(克莱因:《刑法原理》,第9节以下)

    ①。

    关于祸害的这种浅近性格,在有关刑罚的各种不同理论中,。。

    如预防说,儆戒说、威吓说、矫正说等,都被假定为首要的东西;而刑罚所产生的东西,也同样肤浅地被规定为善。但是问题既不仅仅在于恶,也不在于这个或那个。

    善,而肯定地在于不法和正义。如果采取了上述肤浅的。。。。

    观点,就会把对正义的客观考察搁置一边,然而这正是。。

    在考察犯罪时首要和实体性的观点。这就自然而然地产生下面的结果:道德观点即犯罪的主观方面变成了本质的东西,而这种犯罪的主观方面是跟一些庸俗的心理学上观念相混杂的,认为刺激和感性冲动与理性相对比是太强烈了,此外,又是跟一些强制和影响人们观念的心理上因素相混杂的(似乎自由没有同样的可能把人们这种观念贬低为某种单纯偶然的东西)。

    关于作为现象的刑罚、刑罚与特种意识的关系,以及刑罚对人的表象所产生的结果(儆戒、矫正等等)的种种考虑,固然应当在适当场合,尤其在考虑到刑罚方式时,作为本质问题来。。

    ①克莱因(1742—1810)

    从1800年起担任柏林高等法院推事。——拉松版

…… 172

    第三章 不法121

    考察,但是所有这些考虑,都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为其基础。在讨论这一问题时,唯一有关。。

    重要的是:首先犯罪应予扬弃,不是因为犯罪制造了一种祸害,而是因为它侵害作为法的法;其次一个问题是。。

    犯罪所具有而应予扬弃的是怎样一种实存;这种实存才。。

    是真实的祸害而应予铲除的,它究竟在哪里,这一点很重要。

    如果对这里成为问题的各个概念没有明确的认识,关于刑罚的见解必将依然混淆不清。

    补充(费尔巴哈论刑罚)

    费尔巴哈的刑罚理论①。。。。。。。。。。。。以威吓为刑罚的根据,他认为,不顾威吓而仍然犯罪,必须对罪犯科以刑罚,因为他事先已经知道要受罚的。但是怎样说明威吓的合法性呢?威吓的前提是人不是自由的,因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中,而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据,就好象对着狗举起杖来,这不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是象狗一样对待他。

    威吓固然终于会激发人们,表明他们的自由以对抗威吓,然而威吓毕竟把正义摔在一旁。

    心理的强制仅仅跟犯罪在质和量上的差别有关,而与犯罪本身的本性无关,所以根据这种学说所制定的法典,就缺乏真正的基础。

    ①保罗。约翰。安塞尔姆。费尔巴哈(175—183)

    ,是德国古典哲学家、杰出的唯物主义者路德维希。费尔巴哈的父亲,从1817年起担任班堡上诉法院首任院长,著有《德国普通刑法》(1801年)一书。——译者

…… 173

    21第一篇 抽象法

    第100节

    加于犯人的侵害不但是自在地正义的,因为这种侵害同。。。

    时是他自在地存在的意志,是他的自由的定在,是他的法,所。。。。。

    以是正义的;不仅如此,而且它是在犯人自身中立定的法,也。。。。。

    就是说,在他的达到了定在的意志中、在他的行为中立定的。。。。。

    法。其实,他的行为,作为具有理性的人的行为,所包含着。。。

    的是:它是某种普遍物,同时通过这种行为犯人定下了一条法律,他在他的行为中自为地承认它,因此他应该从属于它,象从属于自己的法一样。。。。

    附释 如所周知,培卡利亚①。。。。否认国家有处死刑的权利,其理由,因为不能推定在社会契约中包含着个人同意,听人把他处死;毋宁应该推定与此相反的情形。

    可是,国家根本不是一个契约(见第75节)

    ,保护和保证。。。。

    作为单个人的个人的生命财产也未必就是国家实体性的本质,反之,国家是比个人更高的东西,它甚至有权对这种生命财产本身提出要求,并要求其为国牺牲。

    其次,犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念,即犯罪自在自。。。。。。。

    为的理性方面——这一方面国家应主张其有效,不问个。。

    人有没有表示同意,——而且是形式的合理性,即单个。。。。。

    人的希求。认为刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处。。。。。。。

    ①培卡利亚(1738—1794)是意大利的人道主义刑法学家,著有《犯罪和刑罚》(1764)一书,18个月中出了6版,译成20种以上的欧洲文字,在欧洲风行一时。——译者

…… 174

    第三章 不法321

    罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中。。

    去寻求刑罚的概念和尺度,他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物,或者以儆戒和矫正为刑罚的目的,他就更得不到这种尊重。

    再其次,就正义的实存形式来说,它在国家中所具有的形式,即刑罚,当然不是它的唯一形式,国家也不是正义本身的。。

    前提条件。

    补充(死刑) 培卡利亚要求,对人处刑必须得到。。。。。。

    他的同意,这是完全正确的。但是犯人早已通过他的行为给与了这种同意。不仅犯罪的本性,而且犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃。尽管这样,培卡利亚想废除死刑的这种努力曾经产生良好的结果。即使约瑟夫二世和法国人没有能够把死刑完全废掉,但是人们已经开始探究哪些犯罪应处死刑,哪些不应处死刑。

    因此,死刑变得愈来愈少见了;作为极刑,它应该如此。

    第101节

    犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵。。

    害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质和
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